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纳纳斯少校:商业银行破产法律适用若干问题探析
2018-12-05 法律讲堂

摘要:商业银行破产是市场竞争的必然产物。由于银行在经济体系中发挥的重要作用及其业务的特殊性,一般的破产法并不完全适用于银行破产。银行业的特殊性决定了商业银行破产标准、破产中的权力结构及破产财产分配顺序应有其独特的制度安排。

关键词:商业银行;破产标准;破产权力结构;破产财产分配

中图分类号:DF41 文献标识码:A 文章编号:1672-2663(2009)02-0086-03

一、商业银行破产标准之界定

破产标准也称“破产原因”,是指认定债务人丧失债务清偿能力,法院据以启动破产程序,宣告债务人破产的法律标准,即引起破产程序发生的原因。

各国破产立法通常将“不能清偿到期债务”作为破产的一般原因,普遍适用于所有的破产主体。我国关于商业银行破产标准的法律规定主要有《商业银行法》(第7l条)、最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(第8条)、《公司法》(第188条)以及于2007年6月1日起施行的新《企业破产法》(第2、134条)等等。将这些破产标准归纳起来可知,我国现行法律对商业银行破产标准采用的是一般企业的普通破产标准,即商业银行不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,经银监会同意,由人民法院依法宣告破产。

我国《企业破产法》关于法人破产标准有两个:流动性标准和资产负债标准。流动性标准是以债务人不能清偿到期债务作为破产基准;资产负债标准是以资产负债表显示负债额大于资产额时为破产界限。该破产标准的规定适用于所有的企业法人,当然也包括商业银行。但是由于银行具有不同于一般企业法人的特殊性,这两个标准在适用时存在明显的缺陷。一方面,我国银行遇到流动性风险尤其是流动性不足的时候,根据《中国人民银行法》规定的中央银行(人民银行)维护金融稳定的职责,通常借助央行向商业银行提供“最后贷款人贷款”这一机制来解决。事实上,国家的隐性信用为银行业的流动性不足提供保障。另一方面,商业银行经营的最显著特征就在于负债经营,负债大于资产可以描述银行经营状况但不能说明该银行存在或潜在的危机。银行业整体上就是运用社会公共资金,负债大于资产。由此可见,我国现行银行破产原因的规定是没有实质意义的,既不能对破产的银行起到一个预警的作用,也无法让决策机构对破产的银行作出适时的判断,其结果不是失去对破产银行的保护,就是导致破产银行对破产保护权利的滥用。

银行业的特殊性决定了商业银行破产标准的特殊化,我们应当在流动性标准和资产负债表等一般性的标准之上构建适应银行业的特殊的标准。在此,美国银行破产立法中的监管性标准值得我们借鉴。

监管性标准是指,即便银行资产负债表显示其所有者权益为正数,但只要银行监管者认为银行达不到监管要求。银行的财务状况不再“安全和稳健”,监管者就可据此判定银行已经丧失清偿能力。1991年《联邦存款保险改进法案》(以下简称FDICIA)中的即时矫正行动(prompt corrective ac-tion)规定,针对“资本严重不足银行”(critical under capital,ized banks,资本充足率在2%以下),不必等到它耗尽资本,在其进入资本严重不足状态90天内就可以采取接管措施,提前将其关闭。该破产标准的理由为:由于会计上的缺陷,资本充足率为2%的银行实际上已经破产了,因为银行在账面上的资产总是低于市场价值。监管性标准通常是以银行资本充足率为基础,一旦资本严重不足达不到监管要求,监管当局就可采取相应的监管行动。监管性标准是衡量银行破产的特有标准,其目的在于确保主管当局早期介入,将银行倒闭所招致的损失降至最低。采用这种标准可以使主管当局不必等到银行不能清偿到期债务或资不抵债时,才采取相应的破产措施,从而减少银行失败的损失使银行获得重整的时机。由此可见,监管性标准的引入,实质上蕴涵着监管价值。因而,为了促使监管者早期干预,及时采取措施,我国的商业银行破产制度亦应将监管性标准作为商业银行破产原因之一,充分体现其监管价值。

监管性标准赋予了监管机构破产裁量权,为了使得监管机构能够科学适用监管标准,还应建立一系列监管指标来量化此破产标准。

二、行政权与司法权在银行破产中的均衡

极速赛车APP银行破产是一个多方介入的过程,也是各种权力博弈的结果。在银行破产的各种权力结构中,银行监管当局的监管权以及法院在破产程序启动后的司法权是最引人注目的。这两种权力是以体现国家干预意志、预防银行破产、防范银行风险、规范银行破产程序、减少银行破产对社会的冲击为主要内容的,而且这种权力的行使是以义务的形态出现的。只能尽职不能放弃,是国家公权的表现。

权力的行使与权力的来源有关。依据我国银行业监督管理法关于银行监管机构监管职权的规定可知,银行监管当局的权力是来自国家赋予的行政权的运用。促进银行业的合法、稳健运行,维护公众对银行业的信心,保护银行业的公正竞争,提高银行业的竞争能力,是银行监管当局行使权力的内容与目标。由于商业银行破产与一般企业破产的不同,使在银行破产中遵循债权人自治的立法指导思想就不合时宜了,世界各国即使是市场化程度非常高的国家,也十分注重银行监管当局在破产中的作用及其行政权的运用。尽管我国没有银行破产的案例,但根据我国《商业银行法》和《企业破产法》的规定,银行监管当局(指中国银监会及各级银监机构)在银行破产中被赋予很大的权力,在破产中全程介入并起决定性作用。

破产程序说到底是一项司法程序,法院在银行破产中的司法权直接来自于司法是权利义务配置的最终裁决这一基本法理,银行破产制度毕竟是通过司法手段来安排债权债务的法律制度设计。按照一般破产程序规则,各国法院在破产中居主导作用,即使在银行破产过程中,尤其是破产程序启动之后,法院对程序的引导也是不言而喻的。

极速赛车APP在银行破产的各种权力中,行政权与司法权在银行破产中的冲突与均衡问题一直伴随着银行破产制度的建立而存在。冲突是银行破产法律中的矛盾,均衡是银行破产法律的统一,如何解决冲突实现均衡是当今银行破产法律面临的任务。

极速赛车APP在银行破产中行政权与司法权的冲突主要表现在如下几个方面:一是在破产前的预防阶段。银行监管当局对危机银行采取的行政关闭、撤销许可证等行政措施中行政权的行使,与危机银行、银行股东、银行债权人等因不服前述行政行为而向法院提起行政诉讼从而产生的法院的司法权对接过程中产生的冲突。二是在进入破产重整阶段。在银行破产制度中,银行重组作为银行重整制度被放在突出的位置,监管机构通常是被授权负责实施重组战略的机构。同时重组制度设计是让重组在司法机关的主持之下进行。不同权力的并存为权力的冲突提供了前提,价值的冲突、意识的冲突和利益的冲突最终演变成权力的冲突。结果是,在一些国家,监管机构一直

极速赛车APP不能接管无清偿能力的银行,重组过程陷人僵局,这其中司法裁定暂停干预是阻碍这一过程的重要因素。三是在破产程序阶段。进入破产程序后,法院的司法裁决权与金融监管机关的破产审批、全程监管权的冲突,即当监管机关出于经济秩序稳定而不同意金融机构破产,但法院出于维护公平、正义及法律的尊严而认为应该让其破产时,或者在破产过程中对破产财产清算分配等事项上两者产生分歧等等。

在未来的银行破产制度中,为了体现破产制度的法律化、规范化的调整机制,为了发挥人民法院在债权债务的分配中作为最终裁判人的功能,人民法院需要参与到银行破产程序中来。但银行破产毕竟与一般企业破产不同,银行破产的专业性、复杂性以及对社会经济的影响决定了法院在破产中的作用是有限的。出于体现我国以预防破产为主、启动破产清算为辅的原则,我们应该坚持在司法权与行政权对接过程中的行政权为主、司法权为辅的原则。坚持在银行破产中实现破产预防、破产清算和破产重整各个阶段行政权的主导原则,体现了我国监管当局对银行业的有效监管并实现了我国银行破产法律制度以破产预防为主的核心价值观。

三、商业银行破产财产的分配

破产程序的进行,其目的就是在企业法人不能清偿全部到期债务的情况下对债权人进行一个公平清偿。因此,破产财产的分配问题是破产程序中的核心问题。

我国新《企业破产法》对于破产财产的清偿顺序在第113条有明确的规定。破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:第一,破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。第二,破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款。第三,普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。由于破产商业银行的财产构成与一般企业法人财产构成的不同,对于商业银行破产财产的分配则应适用商业银行法中的规定顺序进行。我国《商业银行法》第71条第2款对偿债顺序作了规定:“商业银行破产清算时,在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保护费用后,应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。”

这两部法律有关偿债顺序的规定中,没有规定税收、非个人储蓄存款等其他债权的分配顺序。由此可见,以上两部关于破产财产分配顺序的法律在商业银行破产中有许多不完善及值得商榷的地方,下面将做更深层次的分析。

(一)担保物权与劳动债权

担保物权指在借贷、买卖等民事活动中,债务人或者第三人将自己所有的财产作为履行债务的担保。担保物权包括抵押权、质权和留置权。劳动债权是一个笼统的概念,它是指劳动报酬的请求权。依据我国《民事诉讼法》及《企业破产法》的规定,劳动债权的范围包括职工工资和劳动保险费用、劳动者补偿金等。

目前有学者提出应当将劳动债权置于担保物权之前,认为只有给劳动债权所谓的“超级优先的法律地位”,才能使优先权承载起真正保护弱者的特殊使命,也体现了人权应该高于经济权利的价值理念。笔者不同意这个观点,原因在于:第一,物权应该高于债权。物权是绝对权、对世权,债权是相对权、对人权,故担保物权作为物权的一种,应当高于劳动债权。在债权人依破产程序或强制执行程序行使其债权时,作为债务人财产上存在他人的物权时,该物权优于一般债权人的债权。第二,绝大部分担保物权是银行债权,事关银行体系安全。在实践中,绝大部分担保物权是在向银行贷款过程中所形成的。我国银行贷款大多是担保贷款形式,如果担保物权失去优先偿还的机会,则会对银行债权形成巨大威胁,导致银行资本不足,甚至会导致银行危机的连锁反应,这是立法者必须考虑回避的问题。

正是基于上述原因,世界各国普遍把担保物权置于破产清偿时的最优先考虑地位。我国《企业破产法》第109条规定,“对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利”。

(二)劳动债权与个人储蓄存款

极速赛车APP参照经济学上的定义,个人储蓄存款其实是单个自然人的银行存款,其存款数量一般不会很大,其主要是为延期消费而把暂时不用的闲钱存起来。

关于这二者的清偿顺序,笔者认为劳动债权是不应该优先于个人储蓄存款参加破产财产分配的。原因如下:第一。劳动债权之所以有优先偿还的地位,主要是“保护弱者利益”理念的支持。“弱者”是在民商事关系中处于弱势地位或者不利地位的当事人。劳动债权人的职工与个人储蓄存款的个人,谁更是市场的弱者?从经济地位方面来讲,银行职工的平均收入比社会职工的平均收入高;从当事人的知识、技能、技术和信息方面,银行职工对于该银行的知识、技能、技术和信息等方面都远远超过个人储蓄存款的个人,故两者相比较,个人储蓄存款的个人更是处于“弱者”地位,更应对其权利加以保障。第二,传统民法的过错责任原则认为应依过错确定责任并且过错大者承担的责任也应更多。劳动债权人是银行的职员,他们对银行经营管理不善导致破产是有责任的;普通职员可能涉及间接责任,从事管理的职员则涉及直接责任。虽然个人储户也有选择银行错误的投资责任,但由于个人储户金融专业知识的缺乏和信息的不充分,其应承担的过错责任要远远小于银行职员,故劳动债权不应该优先于个人储蓄存款。美国于1993年8月出台的《全国存款清算顺序法》规定,银行破产的顺序为:清偿费用、在保存款、其他优先清偿的债务、附属债务、存款机构的一般交叉担保、股东权益。在保存款是第二位清偿顺序,是优先于劳动债权在内的其他优先清偿的债务。

目前世界上许多发达国家,例如在澳大利亚、德国、奥地利等国,都已经将职工的工资从优先权中取消,而代之由社会保障体系来承担。我国目前还处于社会主义的初级阶段,“稳定和发展”是制定政策的前提,并且我国既缺乏存款保险制度,又缺乏完善的劳动者权益保护和充分的失业保险救济基金。考虑到这些制度的缺失,考虑到银行破产财产分配顺序的可操作性原则,我国银行破产制度对这两种债权人都应当作出适当的妥协,即可以把劳动债权优先于个人储蓄,但劳动债权应该在种类、时间和数量上作出一定的限制。这样才能保证个人储蓄虽后于劳动债权的清偿,但仍有一定的破产财产可以分配。例如美国的《联邦破产法》规定,职工工资和福利的优先权,限于应获工资在2000美元以内的优先权,而且该未付工资必须发生在破产申请前90天内,对雇员福利支付计划的债权必须源于破产申请前180天以内提供的服务。这些债权虽然具有优先性,但这仅仅是相当微小的优惠,因为每一笔这样的债权上限是2000美元。

(三)非个人储蓄存款与国家税收

非个人储蓄存款主要是法人、非法人机构的存款。关于企业所欠税款我国破产法没有对其作出明确解释,按通常理解,应当包括企业所欠的地税和国税以及税收罚金。

关于这二者的清偿顺序笔者认为非个人储蓄存款应优先于国家税收获得清偿。我国目前还没有建立存款保险制度,不能因为税收代表的是社会公众利益就获得比非个人储蓄存款优先的清偿地位。税收债权往往数额很大,一旦列为优先权将使得非个人储蓄存款债权人难以得到清偿和分配。如果银行破产税收享有优先权,那么企业的存款则无法得到偿还,该企业很容易陷入连锁破产的困境。这是我们在制定商业银行破产财产分配顺序时应当避免的风险。譬如,在澳大利亚,已经把税收改为一般破产债权。正如澳大利亚关于废除税收优先权的哈默报告(Harmer Report)中指出:很显然,将税收作为优先权是出于对公共利益的考虑,以保证政府特派员能够以有效的手段收取税收,并不使国库的收入受到严重威胁。然而,没有任何迹象表明对税收优先权的废除会影响国库的收入。在我国的银行破产实践中,也是把非个人储蓄存款作为个人储蓄存款之后的清偿顺序。

综上所述,我国商业银行破产财产清偿顺序为:破产费用,担保物权,职工工资和劳动保护费用(应有最高限额),个人储蓄存款的本金和利息,非个人储蓄存款,所欠税款,其他债权。

除上述几个问题外,银行破产涉及的特殊问题还很多,限于篇幅,在此不一一而论。总之,由于银行在经济体系中发挥的重要作用及其业务的特殊性,银行破产法律制度的设计应兼顾安全、公平和效率的价值,以维护金融体系的稳定,实现金融的可持续发展。

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